日本をダメにした10の裁判

本書は30代の法律家4人の共著で、本としての完成度は高くないし、内容も常識的な話が多い。しかし若い法律家に、このように法律や裁判を経済合理性の観点から批判する（いい意味での）常識をわきまえた人々が出てきたことは、日本の法曹界にも少し希望を抱かせる。

特に第1章で、解雇についての判例を「合成の誤謬」という経済学用語で説明している論理は、当ブログの記事とそっくりだが、重要な問題なのであらためて紹介しておこう。これは東洋酸素事件の東京高裁判決(1979)で示された、次のような整理解雇の要件である：

1. 事業の閉鎖：事業部門を閉鎖することが企業の合理的運営上やむを得ない場合であること
2. 解雇しかない：従業員を他の事業部門の同一又は類似職種に充当する余地がないこと
3. 手続きの公平：具体的な解雇対象者の選定が客観的、合理的な基準に基づくものであること

これに労働組合との協議を加えて「4要件」とする場合が多いが、労使協議は原判決では不可欠の要件とはしていない。しかし、その後の労働事件では、この4要件が踏襲され、労働基準法で認められている企業の解雇権が、司法的に非常にきびしく制限されることになった。その結果、派遣労働者や請負契約といった変則的な労働形態が増えたのである。

しかもこうした手厚い労働者保護が正社員以外にも適用されるのかといえば、日本郵便逓送事件のように「長期雇用労働者と短期雇用労働者では雇用形態が異なり、賃金制度も異なることを不合理とはいえない」として、非正規労働者を差別する判決が出て、これが踏襲されている。このように歪んだ労働市場を作り出し、大量のフリーターやニートを生んだ責任は、第一義的には家父長的な労働行政にあるが、目先の事後の正義にもとづいて正社員だけを保護してきた司法の責任も重い、と本書は指摘する。

これは当ブログでも何度も指摘してきたことだが、法律家自身も、同じような疑問をもち始めているのは心強い。特に労働市場の流動化による生産性の向上が日本経済の最大の課題となっている今も、30年前の解雇権濫用法理が踏襲されているのはおかしい。本書も最後に提言するように、裁判官もビジネスの現場を見て世の中の常識を身につけるとともに、判例に耐用年数を導入し、たとえば10年たったら無効とするような制度（あるいは慣例）をつくってもいいのではないか。

追記：今週（あす発売）の週刊ダイヤモンドも「裁判がオカシイ！」という特集を組んでいておもしろい。

Comments

[1. zeronemax]

司法をチェックできるのは誰か？
池田氏の視点は鋭い。
現在、医師の間での大きな不満は司法の暴走が医療崩壊の一因である、との認識が共通化している。産科の崩壊は司法によりもたられされたものであるのは事実であるし、それ以外にも警察検事による起訴とそれを甘受している裁判官の資質にも期待ゼロの諦めモード。
司法も所詮官僚組織という意味でいえば、司法の暴走を止める手段が最高裁判事の３年に一度のマルバツしか無いことが実に怖いことであり、ある意味で言えばほとんど国民による規制ができないのが司法である。
議員は数年に１回の国民の審判で毎日がまな板の鯉状態。
行政は、その議員により選ばれた総理大臣の命を受けるので、これも間接とはいえかなり規制されている。
司法のみが完璧に暴走が許されているのが現状。ただ、司法をチェックすることが国民に許されているのが憲法で規定されている実質効果ゼロの信任投票のみなのが形骸化の事例です。
いい方法ってないのでしょうかね？

[2. zeronemax]

さきの補足だけど・・・
つまり言いたいのは、池田氏が評価している裁判の批判を弁護士がやるという法曹界の中での自浄作用には、私はあまり期待していない。
所詮彼らは法律屋にしか過ぎないのだから、法曹界は殺人や窃盗などの一般人でも善悪や因果関係が分かる領域の犯罪に限ってほしい。
つまり、医療で起きた事件はその道に明るい専門家集団で行ってほしいというのが切なる希望。同じよう村上事件や株式関連の事件も、国際経済や経済原理を分かる集団にやってほしいと言えるのではないだろうか？
まぁそれが無理だとするならば、医師の資格を持つ裁判官やＭＢＡを持っている裁判官など、単なる字面だえの六法だけを熟知しているものに限らない幅広い採用をすべきだろうと思う次第。

[3. fuji]

存在するものは合理的である？
東大の松村敏弘先生がホームページで法科大学院の講義ファイル「法と経済学１」を公開しているので参考になります。
『ルールとして定着し機能している判例の多くは経済学的に見て正当化できる効率的なものである
（１）裁判官は経済学をよく学び、経済学の道具を使いこなして判決を書いている？？？？？？
（２）非効率的なおかしな判例は多くの紛争と裁判を誘発する→判例変更へのプレッシャーがかかる
（３）非効率的な判例は法改正への誘因を増す
（４）弊害の大きな判例は、その判例が適用されないような契約のイノベーションを促す。
→判例が無力化され影響力がなくなる』
結局なるようになるということなのでしょうか。

[4. 小倉秀夫]

医師がミスを冒したために自分の肉親が亡くなった疑いがあるというのに，それがミスかどうかを審査するのは医師や医師経験者のみであり，その結果，従前と比べてめっきり医師の責任が認められることがなくなった，ということになれば，国民にとっては暗黒の世界が待っているということになりそうです。
医療過誤訴訟においては，医師と患者という利害の対立する当事者が存在するのに，医師側の人間のみでこれを裁くということになれば，公正さを欠くこと言わざるを得ません。

[5. shousiminjp]

司法は行政とは距離をおくべきなんで、
最高裁判所長官の任命は参議院にすりゃいいのに。
ってずっと思っています。

[6. Unknown]

>医師がミスを冒したために自分の肉親が亡くなった疑いがあるというのに
なぜ医師がミスを犯すと決め付けるのですか。現在医療の現場で司法の判断が問題となっているのは、どれだけ正しい医療をしたとしても、結果として患者が亡くなると、訴えられかねない、有罪となりうるということです。
>医療過誤訴訟においては，医師と患者という利害の対立する当事者が存在するのに，医師側の人間のみでこれを裁くということになれば，公正さを欠くこと言わざるを得ません。
医師と患者という利害の対立する当事者が存在するのに，本当に適切な医療であったか、まったく医療に関しては専門外であるはずの裁判官が判断し、患者側に有利な判決、判例が連発し、公平さを欠くことこの上ありません。
医療訴訟の問題をたんに医師VS患者の目でしか語れないのは、浅はかで不勉強です。

[7. 小倉秀夫]

>なぜ医師がミスを犯すと決め付けるのですか。
「疑い」の対象は，「自分の肉親が亡くなった」ことではなく，「医師がミスを冒した」というところにあると読んでください。意思にミスがあったことが確定で，自分の肉親が亡くなったかどうかに争いがあるということは通常ないので分かりそうなものですが。
　医師がミスを犯す可能性がある以上，医師がミスを犯したのかを公平，公正な第三者機関が医師のミスの有無を判断するシステムが存在することが必要です。それは，「医師は常にミスを犯す」と決めつけているからではありません。

[8. こりき]

完全に横槍で失礼します。
＞なぜ医師がミスを犯すと決め付けるのですか。
この点は、誤読です。小倉さんの前提は、「医師がミスを冒したために自分の肉親が亡くなったという“疑い”があるというのに・・・」です。医者側からすれば“疑い”すらないという事案もあるかもしれませんが、通常は“疑い”があるから事件になるのでしょう。

[9. fuji]

モンスターペイシェント
最近ではとんでもない患者がいるそうですからzeronemaxさんUnknownさんの懸念もわかるような気がします。
結局、池田先生の言われる「事前の正義」か「事後の正義」かどちらを優先するか価値観の違いになるのでしょうが、それをうまく利益衡量するのが裁判制度というものでしょう。最近では裁判員制度なるものが話題になっているのでうまくいくかどうか注目したいところです。

[10. ねお山崎]

医療ミスと若者
医療ミスは表にでないものでも昔から多数ありますよ。産婦人科の問題については若者の気質がかわってきて楽な仕事ばかりつきたがるからです。なぜなら医療が簡単で儲かる整形外科や歯科にはなりたがりますが脳外科や小児科はそれらの理由でなりたがりません。これは本当です。これもゆとり教育の負の遺産でしょう。ゆとりがない仕事にはつかないと体にしみこまれているのです。介護も同じ理由で人気がありません。

[11. i004099]

医療ＡＤＲの「無過失補償制度」
＞医師がミスを犯す可能性がある以上，医師がミスを犯したのかを公平，公正な第三者機関が医師のミスの有無を判断するシステムが存在することが必要です。
医師のミスの有無を判断するシステムも大事だと思いますが、ミスがなくても患者や遺族に対して、金銭補償されるシステムの構築の方が急務だと思います。
まず、『医療過誤』とは、医療行為に過失(ミス)があり、かつ、その行為と患者の障害に因果関係があることを言います。一方、『医療事故』とは、不可抗力によるアクシデントによって、患者に障害が発生したことを言います。従って、患者の障害は、医師の技量の未熟さや経験の乏しさが原因だったと判定されると、医療行為に過失があったとは立証できなかったことになり、医療過誤ではなく、医療事故として扱われます。当然、ほとんどのケースは医療過誤ではなく、医療事故になります。それにもかかわらず、金銭補償を受けるためには、現在は医療訴訟しかありません。医療過誤であれば金銭補償を受けれます。しかし医療事故では受け取れません。
医療事故に対する金銭補償については、裁判ではなく、医療ＡＤＲ（裁判外紛争処理）により、医師の過失を立証できないケースでも、必要な金銭補償を受けられる「無過失補償制度」の導入を厚労省は検討しています。一刻も早く財源を確保して実現して欲しいものです。

[12. IT業界]

IT業界でメーカーの派遣テスター、OSのテストエンジニア、業務システム系の運用、開発とやってきました。ステップアップしてきましたが、今も4重請負ですが、収入がそれほど悪いわけではありません。
プロパーは社内雑用的なことやって安定高給、開発実務者はいつも客先の借り机で下請け身分で腰を低くしてスキルをためる。そういう現場を5、6箇所みてきました。
できる人とできない人の比率はどちらの身分も変わりませんが、収益優先で殺伐とした職場になっては元も子もないので、企業は高いコストを払って技術者を期間契約しつつ、できない正社員も養い続けています。
プロジェクトの秩序を保つがゆえの構造なので、できない正社員が肩身の狭い思いをすることはないし、技術力を尊ぶ空気も、メーカーに比べればありません。
この業界の悪イメージと就職難が去ったことで入ってくる人材ががた落ちしたという話はどこでも聞かれます。これからさらに国際競争力も衰えて危機が叫ばれていくのは間違いないと思いますが。
自動車業界は系列構造を切って脱皮しましたが、IT業界はどうなるんでしょうね。

[13. 就職氷河期っ子]

もう駄目かと
＞自動車業界は系列構造を切って脱皮しましたが、IT業界はどうなるんでしょうね。
ITゼネコンが酷いのでまともになるのは無理だと思います。なんせ、国家公認下請け虐めが横行し、税金で図体ばかり大きな天下り先会社を食わしている状態ですから絶望的です。

[14. 小倉秀夫]

「医師の技量の未熟さや経験の乏しさが原因だったと判定されると、医療行為に過失」があったと認定されることになります。自動車事故において，運転手の技量の未熟さや経験の乏しさが原因だったと判定されると過失認定がなされるのと同様に考えていただければわかりやすいかと存じます。

[15. たも]

話を戻して
話を戻して裁判、判例に関して言うと、診断から30分で手術が出来なかったから有罪とか、その地方、その病院で出来ることはしっかりやっていても助けられなかったから有罪とか、物理的に殆ど不可能なことが司法の判断では求められているのです。
「医師の技量の未熟さや経験の乏しさが原因だった」かを公平に判定する第三者機関が必要ですが、現在つみ重ねられている判例では、萎縮医療に向かわざるをえません。JBM(Judgement based medicie)に逆らっても負ければ多額の保証金を払わされます。

[16. こりき]

＞「医師の技量の未熟さや経験の乏しさが原因だった」かを公平に判定する第三者機関が必要です
裁判所は立場的には非常に公平な第三者機関です（結果としての判断が正しいと評価できるかどうかは別の問題です。）。
現状の裁判所よりも医療についての判断能力に優れた機関はあるかもしれませんが、立場的に公平な機関があるとは思われませんし、新たに設立することも困難だと思われます。したがって、新たな機関を設立するよりも、調査官制度を拡充するなどして裁判所の機能を向上させる方がはるかに早く効果的ではないでしょうか？

[17. zeronemax]

週刊ダイヤモンド買ったが
トンデモ裁判官の話題が面白かった程度で、より裁判官への信頼感が薄れただけでした。
ちょっと期待した医療崩壊や萎縮医療の戦犯である裁判官への批判記事については、半ページだけの尻切れトンボ。この程度の取材力しかないのじゃ週刊ダイヤモンドも一般週刊誌レベル以下に下がったことが分かっただけ。二度と週刊ダイヤモンドは買わないだろう。
医師免許証は運転免許証と同じと小倉さんが説教しているので、それをじっくりと味わいつつ、でもね・・・悲哀を味わっているのは救急車を呼んでも数時間も経っても受け入れ病院が決まらない重篤患者だし、地域の病院から勤務医が逃げ出し休診されたり病院閉鎖になって困っている地方の患者さんなんですよねよ・・・
都会の選ばれたエリートならば医療に不自由しないだろうし困らないとは思いますが、地方や救急などで困っている人達を救えるのは、小倉さん達ではなく、萎縮し困惑している医師集団だけです。
マスコミ受けを狙うことに腐心するのではなく真面目に審理を尽くす裁判官こそがいま必要なのです。

[18. 小倉秀夫]

医療過誤訴訟は，未だに患者側が厳しい訴訟類型なのであって，裁判官がマスコミ受けを狙って気安く患者側を勝たせてくれるものではありませんね。
「故意に人を殺さなければ無答責」としてくれなければやっていられない方に医療行為をやっていただいても，慈恵医大青砥病院のような事態が頻発するだけに終わるので，それはそれで患者の側は厳しいですね。

[19. ハスカップ]

　モンスターペイシェントと通常の医療過誤（過失でも責任を問われるのはすべての国民に共通）を切り分けて、医業（医師及び医療従事者）の方に論じていただきたいと思います。
　医業も自己責任（プロとして当然）であることをお忘れなく。裁判所に責任転嫁しても法的にも経済的にも倫理的にも認められないと思います。
　もちろん、モンスターペイシェントへは日本医師会総がかりでスクラム叩きして対策を講じてしかるべきだと思います。難癖をつけて金品やサービスを不当に要求するモンスターは、徹底的に排除されて然るべきだからです。

[20. zeronemax]

『無罪にする勇気』
週刊ダイヤモンドでは、裁判官の本音らしき言葉を拾っていた。『無罪にする勇気』この言葉が意味することは、逮捕された時点で起訴されたらほぼ１００％有罪になる現在の司法の問題点を浮き彫りにしている。
ある意味で言えば、起訴された時点で社会的に抹殺されているのが現在の司法制度。極端に言えば逮捕された時点でメディアの報道で社会的に抹殺されているのも事実。
つまり、実質的には裁判官ではなく、捜査当局や検察が社会の正義を決めているのが刑事事件。刑事事件と民事事件の違いも踏まえて論じていかないと筋が曖昧になります。民事事件については医師側は高額な保険に入っていますので、萎縮医療になる可能性が少ないのです。
いま問題なのは、通常の医療行為をしていても結果的に死亡したら逮捕拘留され起訴され刑事罰になるのではないかと恐怖心が医師の間ではびこっているのです。
癒着胎盤剥離に伴う失血死の可能性を想定し子宮全摘（二度と子供を産めない状態）をしていれば失血死が避けられた。したがって過失である。これがいま注目され問われているひとつの裁判です。ただ、この事例が福島県から産科医がいなくなり福島県の産科医療を崩壊させたのです。
ここまで社会的影響を与えた事件ならば裁判官も勇気を持って無罪にする可能性が強いとは思いますが、いま本当に望んでいるは、もしかしたら裁判官へではなく警察や検察の運用の方針転換なのかもしれません。

[21. aki]

小倉さんは現実がわかっていない。
小倉の理論を突き詰めるとまともな技術を持つまでは医療行為は出来ないようになる。
医療行為は必然的に人を傷つけ、確実にある％で
人は死ぬのでそれを理解している人間以外に裁かれることに医者は恐怖を覚えるのである。
医者はその存在そのものが人に奉仕するよう
社会的に位置づけられ、最大限努力したとしても良きサマリア人法すらない現状では、逮捕されいきなり半年間も勾留されるのである。
社会的なシステムをいかに構築するべきか、
そしてリピーター医師をいかに排除していくかは
小倉のような人間がいる限りまともに議論できるとは思えない。

[22. たも]

エントリとは話がそれますが、現在の医療崩壊の現況は、大きくふたつの要因がかかわっています。（モンスターペイシェントとは別に）
ひとつは日本の医療が世界的にもかなり発達したためにひとが死ななくなったこと。
周産期医療は最もその影響をうけています。出産は病気ではなく無事に赤ちゃんが生まれて当然と一般人に思われているため、医学的にはかなり死亡可能大の状況でも、結果的に妊婦や赤ちゃんがなくなると医療ミスがあったのではないかと思われ、実際起訴されています。
少なくとも過失なのか、現場での最良の医療においてもある一定の確立で起こりうる合併症なのかを、客観的に判断する機関が必要なのです。医学的に間違っていないことをしていても患者がなくなることはありますが、そうした医療の不確実性を理解されない現状では、現場を離れる医師を非難できないと思います。
ふたつめは厚労省です。病院、医師は高収入だったのは昔の話です。保険診療である限り、開業医も含めて赤字がほとんどです。医療費亡国論、財務省の圧力のもと保険点数はどんどん引き下げられています。これまでは医療者の努力でなんとか維持できていましたが、限界です。（日本で）普通の、そして患者に求められる医療をして、それでも赤字になるような制度ではどうやって維持できましょう。医師不足にしても医学部の定員を決めているのは厚労省です。本当は先進国で最も実働医師数は少ないのに。
厚労省からは、カネがかかるからショぼい医療しかするな。と言われているに等しいのに問題が起こると現場の責任にされているのです。（まあ、どの監督官庁、現場の関係も沿うでしょうが）
長文、失礼しました。

[23. zeronemax]

裁判官に業務上過失致死罪の適用を
考えるに裁判官は下した判決の内容を誰にも裁かれない。せいぜい上告率や棄却率により勤務評定なされる程度だろう。議員による弾劾裁判も当事者から飲食の接待を受けた裁判官、捜査情報を近親者に漏らして証拠隠滅をさせようとした裁判官、怠業により４００件ちかくの事件を失効させた裁判官、首相への偽電話事件など当たり前過ぎるトンデモ裁判官への対応にしか過ぎない。
いま必要なのはブルドックソースの判決、医療崩壊をさせた判決をした経済音痴の医療音痴の裁判官を罷免できる制度である。たとえば、冤罪による死刑判決をした裁判官であっても業務上過失致死罪が適用されることさえなく、その後も安心して業務を遂行できるのは誠に不思議なことである。
冤罪を構成している要素には検察と裁判官の重大なる業務上過失があるはずなのに、誰もがその責任追求をしない。これは検察も裁判官も官僚組織という匿名性の盾に囲われているかのようである。
同じ官僚でもＡＩＤＳ事件では官僚の不作為で担当課長が最高裁判決で断罪された。それならば、冤罪による死刑判決の可能性を温存している法曹界全員が不作為によって断罪されるべきだろう。
その自浄作用が法曹界にできなければ、議員による弾劾裁判制度以外に、閉鎖的な法曹界を管理監督する経済・医療など専門家組織を作るべきだろう。
・・・と過激に妄想してしまった。

[24. zeronemax]

未熟な裁判官に裁かれる不幸
「裁判官の技量の未熟さや経験の乏しさが原因だったと判定されると、判決行為に過失」があったと認定されることになります。自動車事故において，運転手の技量の未熟さや経験の乏しさが原因だったと判定されると過失認定がなされるのと同様に考えていただければわかりやすいかと存じます。

[25. zeronemax]

パロディではありませんが・・・
再審査請求は，未だに冤罪被害者側に厳しい請求類型なのであって，裁判官がマスコミ受けを狙って気安く冤罪被害者側を勝たせてくれるものではありませんね。
「故意あるいは意図的に死刑判決しなければ無答責」としてくれなければやっていられない裁判官に判決行為をやっていただいても，免田事件のような事態が頻発するだけに終わるので，それはそれで冤罪被害者の側は厳しいですね。

[26. kikiextra]

準市場におけるモラルハザード
小倉氏は、おそらく、政府の介入する準市場（医療、介護、保育　等）における、情報の非対称性に起因するエージェントのモラルハザード問題に対する危惧について言及されているのだと推察いたしますが、また逆に、準市場における、エージェントの免責性に関して、法理論的な根拠の有無について、ご意見があればお聞かせ願いたい。準市場においては、一定の要件を満たせば、エージェントの免責が保障されうるのではないかと言うのが、小生の発想です。
消費者主権主義の立場から、従来のパターナリズムの見直しが行われておりますが、パターナリズムの完全否定は、臨床現場では困難であるとの見解が多数派であると考えます。また、実際の治療行為は、もともと神の代理者として執行すると言う発想が西洋では古くから存在しており、神の代理者の行為が、刑事罰にとわれると言うのは、心情的に受け入れ難いのではないでしょうか？　現代のような、国家から特別に付与された特殊な行為についても、一般の刑法が適用されない可能性はあるのではないでしょうか？

[27. kikiextra]

産業構造の転換が　求められている
財務省主導の医療費抑制政策は、日本の医療が "induced　demand" による悪循環に陥っているとの間違った発想と、官僚のパターナリズムというより、エリート主義による独断のなせる業で、実際に日本の総医療費は、対GNP比で、OECD　加盟国の中でも下位にあり、その状態を更に劣化させる行為が、現在進行形の”医療改革”である。
先進国の中でも、土木建築業に携わる労働人口が｣突出している日本において、産業構造の転換が必要であるとの声が巷間でたかまっているが（？）労働市場の流動化と共に、労働資源を医療、福祉、介護の業態に振り向ける国家的施策が求められるのであり、財務省においても、産業構造の転換を見据えた予算配分を志向すべきであろう。当面ガソリン税等の一般財源化は、千載一遇のチャンスとなるのではないだろうか・・・・・・。

[28. kikiextra]

正当行為
刑法３５条（？）の　正当行為に関する免責性の条項ないし、法の精神が、不可抗力と主張すべき医療行為の悪しき結果に対して、適応可能ではないのでしょうか？

[29. 小倉秀夫]

民法上の過失とは「行為者の属する職業や社会的地位に応じて通常期待されている程度の抽象的・一般的な注意義務に違反したこと」という抽象的な過失を指すとするのが通説・判例ですから、特定の種類の診療行為を、当該診療を行う医師として通常期待される技量を持たない者が行い、その結果、患者の生命身体等に害を加えたのであれば、過失責任を負うのは当然ですし、通常はそのような技量を持っていたとしても、当該診療行為にあたって、当該種類の診療行為を行う医師として通常期待される程度の抽象的・一般的な注意義務を怠ったが故に患者の生命身体等に害を加えたのであれば、過失責任を負うのも当然です。
医師と名がつけばその技量の範囲を超える診療行為を行って患者を死傷させようとも、あるいは、当該種類の診療行為を行う医師として通常期待される程度の抽象的・一般的な注意義務を怠ったが故に患者の生命身体等に害を加えようとも、患者やその遺族が笑って医師を許すようでなければ医師などやっていられないという方々には医師をやっていただかない方がよいのではないかという気はします。

[30. zeronemax]

裁判官の質の低下
日曜日はサンプロで冤罪事件と国家賠償訴訟の理不尽さ、タカジンの委員会で裁判官の質の低下を仲間である法曹界自らが吐露。
捨てる前に読んだ週刊ダイヤモンドの痴漢冤罪事件。
９９パーセントという異常な有罪率から考えるに裁判官の質の低下は本当かもしれない。
だからこその裁判員制度の導入なのだろう。
しかし本当に必要なのは事実を争っていない殺人事件ではなく、国家賠償訴訟などの国が被告になっている事件、冤罪が多い痴漢などの否認している事件ではないだろうか。